Garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia: nuovo parere del Mit

Il Supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) chiarisce l’applicabilità della garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia.

Quando è obbligatorio richiedere la garanzia provvisoria negli affidamenti sottosoglia? Quale disposizione del Codice dei Contratti pubblici disciplina l’eventuale richiesta della garanzia nelle procedure aperte di importo inferiore alla soglia comunitaria? In che modo la stazione appaltante deve orientarsi nella scelta tra gli articoli 53 e 106 del decreto legislativo n. 36/2023?

A tal proposito interviene il MIT che, attraverso il Supporto giuridico, con il parere n. 3276 del 27 febbraio 2025 ha fornito un importante chiarimento su tale aspetto, specificando che la disposizione di riferimento è l’art. 53 del decreto legislativo n. 36/2023.

Nel dettaglio, l’art. 53, al comma 1, prevede che:“Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta”.

Questo significa che, in via generale, le stazioni appaltanti non devono richiedere la garanzia provvisoria per gli affidamenti sottosoglia, salvo che per:

– procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori economici (art. 50, comma 1, lettera c);

– dialogo competitivo (art. 50, comma 1, lettera d);

– partenariati per l’innovazione (art. 50, comma 1, lettera e).

In questi casi, la garanzia provvisoria può essere richiesta solo se sussistono particolari esigenze che ne giustifichino l’introduzione, esigenze che devono essere esplicitate nella decisione di contrarre, nel bando o in un altro atto equivalente.

Quale differenza con l’articolo 106 del Codice? L’art. 106 prevede che la garanzia provvisoria debba essere prestata in misura pari al 2% dell’importo della procedura, con possibilità di riduzione fino all’1% o di incremento fino al 4%. Tuttavia questa previsione non si applica in modo automatico alle procedure di affidamento sottosoglia poiché l’art. 53 ha introdotto un’esclusione specifica per tale categoria di appalti.

In sintesi:

– l’art. 53 contiene la disciplina specifica per gli affidamenti sottosoglia e, in via generale, la garanzia provvisoria non è richiesta, salvo casi particolari;

– l’art. 106 definisce la disciplina generale per tutte le procedure e prevede la garanzia provvisoria per gli affidamenti soprasoglia e nei casi in cui il bando la preveda espressamente.

 

Conclusioni

Il MIT ha dunque confermato che, per gli affidamenti sottosoglia, la richiesta della garanzia provvisoria non è automatica, ma può essere prevista solo in presenza di specifiche esigenze giustificate dalla tipologia della procedura adottata. Resta quindi rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione nel caso concreto, nel rispetto dei limiti indicati dalla normativa.

 

Articolo pubblicato nella Newsletter Appalti n. 3 – giugno 2025